(3)自主的独立于立法的权利。

[12]所以,差别待遇是否符合立法之要求,或者说作为手段的差别待遇与所追求目的间是否有合理关联,可以作为违反平等与否之判断标准。[38]陈新民:《平等原则拘束行政权的问题》,载台湾行政法学会主编:《行政法争议问题研究》[上],五南图书出版公司2001年版,第59页。

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即基于威慑性的考量,行政机关无规则地确定执法对象。如前述引用的浙江省人民政府在《关于在全省开展三改一拆三年行动的通知》中规定的重点率先拆除,它为行政机关在三改一拆中的作选择性执法提供了合法依据。[16]否定选择性执法的观点也并非没有。同时,选择本身包含了裁量,包括执法对象、时间、地点、方式等的选择。[13]许宗力:《从大法官解释看平等原则与违宪审查》,载李建良、简资修主编:《宪法解释之理论与实务》[第2辑],台湾德伸文化事业股份有限公司1990年版,第88页。

宪法作为国家最高基本法,是政治价值的体系法,而行政法虽以宪法为前提,却是行政技术的体系法。既然这两个收费行为之间没有关联性,那么原告以侵犯平等权为由提出的诉讼请求也就不能成立。也就是说,若政府开启农村私人建房申请,吴某的申请在正常情况下是会得到政府批准的。

(2)选择性执法可以集中力量解决特定问题,节约成本。[34]但德国宪法法院却不承认不法的平等性。若违反比例原则的,则构成法院撤销选择性执法的理由。从行政处罚决定可接受性角度来看,行政机关应当充分听取、考虑这一抗辩理由,因为,假使对于一个无利害关系的旁人而言,他可能更容易倾向于接受吴某的说法。

[4] 长期以来,平等权一向被视为是敏感度最高、最易为民众感受得到‘痛的基本权利之一[5]。[3]全国人大常委会办公厅研究室政治组编:《中国宪法精解》,中国民主法制出版社1996年版,第150页。

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[14]戴治勇、杨晓维:《间接执法成本、间接损害与选择性执法》,载《经济研究》2006年第9期。但是,何谓其他途径,法院又不予指明,上诉人对此可能会无所适从。在本文对相关法理、实务作了一个较为全面的整理基础上,结合从吴案中提炼出来的论点提要,现作分析如下。或许,是否承认违法的平等的答案应当到个案中去寻找,抽象性的答案可能并不存在。

在一本较有权威性的宪法注释书中,这一法原则被注释出如下内容:(1)所有公民都平等地享有宪法和法律规定的权利。[27] 从裁判逻辑上看,法院切断了被告对原告收取每人40元门票和对乐山市11个区、市、县、自治县城乡居民(含峨嵋山市大学生)收取每人10元门票的两个行政行为之间的关联性,认定这是两个不相关的问题,并称原告对后一个行政行为无权提起行政诉讼,当然也就不属于本案法院审查范围。经查明事实之后,L市城市管理执法局依法作出限吴某于行政处罚决定书送达之日起7日内自行拆除上述六处建筑物的行政处罚决定。但是,如吴某这样的案件,对于吴某提出的平等处理请求,法院通常不作审查,法院认为: 本案中,上诉人吴某对案涉房屋未取得建设工程规划许可证的事实并无异议,但认为被上诉人临安市执法局是为了配合非法拆迁而选择性执法。

平等处理所产生的法秩序是国家法律体系所要达成的目标,所以,它应当纳入平等原则的内容。吴某诉称,被上诉人选择性执法非常明确。

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被上诉人对于非法占用耕地建大楼的人不处罚,只针对不同意拆迁的人进行处罚,以拆违促拆迁,选择性执法是非常明确的。因此对于涉及不法平等之案例,即非平等之案例,不是非平等权发挥功效的场合,所以必须舍去援引平等原则作为讨论不法平等的依据,须另辟蹊径。

[3]与本文所论主题有直接关联性的是它的第(3)项内容。但是,无论在学理上还是实务中,这一制度性保障内容至今仅限于合法平等而未及于违法平等,即不承认行政相对人有公法上违法平等的请求权。所以,行政适用法律固然要受到法的支配,惟其解释法律、适用法律时,除了必须合法之外,尚须考虑其所追求之目的,亦即行政目的。陈述权、申辩权是行政相对人在行政处罚程序中两大重要的防御权,具有无陈述权、申辩权即无行政机关处罚权的法律价值。本文认为它是解释中国目前普遍存在的选择性执法,以行政政策替代法庭裁决、严打式的周期性、运动式执法等多种‘怪现象的基础。当法律成为一种约束显得僵化时,国家就有积极性去超越它。

在现行法律体系中,查规章以上的法规范,关于平等权保护的规定并不少见。在吴案中,吴某要求平等处理的理由主要是,与他相比,行政机关对非法占用耕地建大楼的人不处罚,却只处罚他原拆原建的私人建房行为。

2.经审查,若选择性执法有合法依据,则采用行政裁量审查标准作合法性审查,即选择性执法是否有裁量滥用、裁量怠惰和裁量逾越等情形。[25]但是,在一些行政案件中,原告在起诉理由中引入平等权保护主张,用以支持自己的诉讼请求。

具体到行政处罚程序中,对有相同违法行为的多个行政相对人,若行政机关只选择其中一个行政相对人给予处罚,那么,行政机关必须就这种选择的行政合目的性作出理由说明,行政相对人可以就其他人未被处罚的事实,作为要求行政机关平等处理的抗辩理由。因此造成陈梅香与黄惠婷行政处罚时间上的差异,完全是由于客观原因造成的,并不是市城管执法局的主观原因造成。

[16]叶小兰:《选择性执法的内在悖论与消解机制》,载《甘肃政法学院学报》2011年第4期。如对商贸市场中一万多个摊位,选择个位数为1的摊位进行是否有销售假冒伪劣产品的执法检查。对此,学理与实务上的分歧并不大。福建省宁德市中级人民法院[2014]宁行终字第14号行政判决书。

当然,所说理由是否成立、正当,在行政相对人不认可时,尚需要接受法院的司法审查。而且,对选择性执法的依赖将不断强化并扩大政府权力,甚至执法者的个人权威,它又反过来方便并加剧选择性执法,这必将阻碍正在努力完善的法治进程。

因此,原告张家祥等八人以被告根据地域标准,收取其相当于峨嵋山市大学生4倍游览峨嵋山风景名胜区门票的行为,侵犯其平等权为由,要求确认被告对其收取相当于峨嵋山市大学生4倍游览峨嵋山风景名胜区门票的具体行政行为违法的请求不能成立。[34]转引自陈新民:《平等原则拘束行政权的问题》,载台湾行政法学会主编:《行政法争议问题研究》[上],五南图书出版公司2001年版,第78页。

江苏省苏州市中级人民法院[2013]苏中行终字第0117号行政判决书。相同对待是从正向解释平等的基本要义,着眼于受待人之间情况的相同性或者同一性。

如我国台湾地区《行政程序法》第6条规定:行政行为,非有正当理由,不得为差别待遇。差别对待是从反向解释平等的例外要义,即受待人之间的情况只要有足够的、实质性的差别,另一方就可以不受相同对待规则的约束,并作出不同的处理决定。若行政机关对非这样做不可的选择性执法尽了说明理由的义务,选择性执法就能符合最低限度的程序正义的要求。相同的情况相同对待,即受待人之间如情况相同,应当受到相同的对待。

本案中,法院并没有明确排除平等权保护在行政诉讼中的可适用性,只是认为本案没有可以适用平等权保护的事实基础。其实,如果从违法者提出要求平等对待的诉求内容切入,上述观点中提出的另辟蹊径的方案可以被放弃,这样更能妥当性地解决违法平等所带来的法理困境。

故上诉人提出被上诉人仅对其进行处罚显失公平的上诉理由缺乏事实依据。在这里,导人比例原则或许是一个可选的、相对较优的策略。

另如,在陆建华与苏州市规划局规划行政处罚上诉案中,针对上诉人陆建华诉称,法院认为:至于祥华苑小区其他业主自行翻建房屋的行为是否应处罚,与被上诉人所作行政处罚的合法性并无关联性。为此,无论是当作是具体化宪法的行政法[6],还是行政法是实现宪法价值的技术法[7],都应当通过具体的行政法制度,落实对平等权的法律保护。